법조계 안팎에서는 검찰이 윤석열 대통령에 대한 구속 지휘 여부를 두고 고민을 거듭한 배경 가운데 하나로 내란 우두머리 혐의에 대한 공소 유지를 꼽는다. 법원이 윤 대통령 측이 제기한 구속 취소 청구를 받아들이면서 12·3 비상계엄 수사 절차의 적법성 등을 언급한 게 향후 윤 대통령 재판의 쟁점으로 부각될 수 있기 때문이다. 향후 재판에서 변수가 등장할 수 있는 만큼 구속 집행 정지에 대한 검사의 즉시 항고에 대한 앞선 헌법재판소의 판단 등과 함께 고심을 거듭했을 수 있다는 것이다.
검찰 비상계엄 특별수사본부(본부장 박세현 서울고검장)은 8일 언론 공지에서 “윤 대통령에 대한 석방 지휘서를 서울구치소에 송부했다”고 밝혔다. 이는 법원이 전날 오후 2시께 윤 대통령에 대한 구속 취소 결정을 내린 지 약 72시간 만이다. 윤 대통령은 지난 1월 15일 고위공직자범죄수사처(공수처)에 체포돼 구속 기소된 지 52일 만에 석방돼 불구속 상태에서 재판을 받게 됐다.
대검은 “즉시 항고는 제기하지 않을 것으로 결정했다”며 구속 집행정지 결정에 검사가 즉시 항고하는 게 위헌이라고 본 앞선 헌재의 판단을 언급했다. 헌재는 지난 2012년 6월 27일 구속 집행정지 결정에 검사가 즉시 항고를 허용하는 게 “영장주의와 과잉금지 원칙에 반한다”며 전원 일치 위헌 판단을 내린 바 있다. 헌재의 결정과 함께 헌법에서 정한 영장주의 원칙 등을 종합적으로 고려해 윤 대통령을 석방하라는 법원 판단에 대한 즉시 항고가 아닌 석방을 결정했다는 얘기다.
다만 법조계 안팎에서는 대검·특수본 사이 논의 과정에서 공소 유지에 대한 부분도 상당 부분 언급됐을 것으로 보고 있다. 법원이 구속 취소를 결정하면서 △구속 기간 계산과 함께 △고위공직자범죄수사처(공수처)의 수사 범위 △신병 인치 절차 등 윤 대통령 측 주장을 언급했다는 이유에서다. 법원이 이들 부분이 법에 어긋났다고 판단하지 않았으나, ‘의문 여지 해소’를 지적한 만큼 향후 재판에서 체포·구속·기소 등까지 수사 과정에 대한 적법 여부가 쟁점으로 부상할 수 있다는 관측이다. 대검이 ‘특수본에 구속기간 산정 등을 본안 재판부에 적극 의견을 개진하는 등 대응하도록 지시했다’고 밝힌 점도 이를 뒷받침한다. 특수본도 별도 공지에서 “법원의 법리적으로 잘못된 결정에 대해 불복해 이를 시정해야 할 필요성이 있다는 의견을 개진했다”며 “향후에도 같은 의견을 계속 주장·입증해 나갈 것”이라고 밝혔다.
한 법조계 관계자는 “법원이 불법이라 단정하지 않았으나 다소 의심을 해소할 필요가 있다고 언급한 만큼 향후 재판에서 윤 대통령 측은 위법 수집 증거·기소 적정성 등에 대한 문제 제기를 꾸준히 이어갈 수 있다”며 “내란 우두머리 혐의에 대한 죄가 없다는 부분보다, 국가 수사 기관이 법에 어긋난 절차에 따라 증거·증언을 수집하고 또 재판에 넘겼기 때문에 공소를 기각해야 한다는 주장을 펴나갈 수 있다”고 분석했다. 형사소송법 제327조에 따르면 △피고인에 대해 재판권이 없거나 △공소 제기의 절차가 법률의 규정을 위반해 무효일 경우 △공소가 제기된 사건에 대해 다시 공소가 제기됐을 때에 법원은 공소 기각 판결을 내릴 수 있다. 이 경우 범죄 사실에 대한 다른 중요한 증거가 발견되지 않으면 재차 기소가 불가능하다.
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