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근래 기업인수합병(M&A) 시장에서 차입매수(LBO, Leveraged buyout)는 중요한 이슈다. LBO는 기업인수인이 기업인수자금을 금융기관으로부터 차입할 때 인수인의 자산을 담보로 제공하는 것이 아니라 인수대상회사의 자산을 담보로 제공하는 방법이다. 인수자금 조달시 금융기관이 요구하는 담보를 제공하지 못해 애를 먹었던 CEO들은 LBO 방식을 알게 되면서 인수대상회사의 자산을 제3자 담보로 제공하는 간단하면서도 참신한 아이디어에 무릎을 친다. 그러나 이러한 LBO방식을 취할 경우 인수대상회사의 임원들뿐만 아니라 인수회사의 임원들이 배임죄에 해당될 수 있다는 것에 놀란다. LBO를 이용한 거래에 관여한 대표이사에게 업무상 배임의 형사적 책임을 물은 대표적 사례는 대법원이 2006년 11월 9일 선고한 '2004도7027' 판결이다. 사건을 간략히 설명하면, S사는 회생절차 진행 중인 H사를 인수하기 위하여 금융기관으로부터 수백억원의 대출을 받았고, 이 과정에서 S사는 H사를 인수하면 H사의 자산을 담보로 제공하기로 금융기관에 약속했다. 그 후 S사가 H사를 인수한 후 실제로 위 금융기관에게 H사의 자산을 담보로 제공했다. 이와 같은 방법으로 S사는 자기자금보다 수십배에 해당하는 외부자금을 차입받아 H사를 인수할 수 있었다. 이에 대하여 대법원은 이른바 LBO방식을 사용하는 경우, 인수대상회사는 향후에 주채무가 변제되지 않을 경우 담보로 제공되는 자산을 잃게 되는 위험을 부담하게 되므로 인수자가 인수대상회사에게 이러한 위험부담에 상응하는 대가를 지급하는 등의 반대급부를 제공하는 경우에만 허용될 수 있고, 이러한 반대급부 제공이 없이 이루어진 LBO는 배임에 해당한다고 판시했다. 최근까지 법원은 인수대상회사의 자산을 담보로 제공하는 LBO 방식을 사용하여 인수대상회사를 인수하는 건에 대하여 거의 동일한 판결을 했다. 따라서 M&A를 하면서 LBO 방식을 활용하고자 하는 경우에는, 위 판례에 따라 인수인이 담보를 제공하는 인수대상회사에게 역담보를 제공하거나 상당한 담보제공수수료를 지급하는 방식을 함께 취하는 것이 정석이었다. 그러나 이러한 법원의 판결에 대하여 상당한 비판이 있어 왔다. 즉 이사들의 배임죄가 성립되기 위하여는 이사가 임무에 위배하는 행위로 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 회사에 손해를 가하여야 하는데, LBO로 인하여 인수대상회사에 반드시 손해가 있다고 볼 수 없다는 주장이다. 또한 이사들이 여러 사정을 고려하여 그러한 제3자 담보를 제공하더라도 회사가 정상화될 수 있고 더 발전할 수 있다는 합리적 경영판단에 기초한 행위라면, 이를 배임행위라고 볼 수 없다는 주장이다. 참고로 미국에서는 인수대상회사가 담보로 제공하는 것뿐만 아니라 인수 후 합병을 통하여 인수대상회사의 자산을 활용하는 것도 LBO 방식의 하나로 허용하고 있다. 이러한 상황에서 부산지방법원이 지난 2월 10일 선고한 '2008고합482' 판결은 LBO에 대한 새로운 판결로 주목받고 있다. 즉 D사는 H사를 인수하기 위해 금융기관으로부터 인수자금을 차입하면서 향후에 H사를 D사에 합병하기로 하는 거래구조를 만들었다. 합병을 하면 D사의 모든 자산 및 부채가 포괄적으로 H사에 승계되므로 D사는 합병후의 H사로부터 승계 받은 자산 중 1,700억원으로 위 금융기관으로부터 차입한 D사의 인수자금을 변제할 생각이었고 실제로 합병절차를 거쳐서 위 인수자금을 H사의 현금자산을 활용하여 변제했다. 이에 대하여 부산지방법원은 배임죄에 해당되지 않는다고 판시하였고, 부산고등법원도 같은 판단을 하였으며, 현재 대법원의 최종 판단을 기다리고 있다. M&A를 시도하는 기업으로서는 금융기관에서 실물자산의 담보를 요구하기 때문에 부득이 LBO방식을 고려하지 않을 수 없다. 그러나 우리 나라에서는 LBO에 대하여 위법성 시비가 있는 만큼 이를 활용하기 전에 반드시 법률전문가의 검토를 받아야 할 것이다.
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