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Q. B씨는 20년 전 가족묘를 조성하기 위해 C씨로부터 임야 3,000평을 사들였다. 그런데 최근 임야에 타인인 D씨의 조상묘가 설치돼 있다는 사실을 알게 됐다. 이에 A씨는 D씨에게 분묘철거를 요구했다. 그러나 D는 분묘를 설치한지 20년이 지났다며 분묘기지권을 주장하며 이장을 거부했다. 이럴 경우 B씨는 어떻게 대처해야 할까.
A. 분묘기지권은 ▦토지 소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우나 ▦토지 소유자의 승낙을 받지 않았더라도 분묘를 설치하고 20년 동안 평온·공연하게 점유함으로써 시효로 인하여 취득한 경우 ▦자기 소유의 토지에 분묘를 설치한 자가 분묘에 관해서는 별도의 특약을 두지 않고 토지만을 타인에게 처분한 경우 가운데 1가지 요건을 갖춰야 권리의 주장할 수 있다.
B씨의 경우 실제로 D씨의 조상묘가 설치된 시기를 정확하게 알아야 분묘철거를 요구할 수 있다. 임야 매수시점은 20년 전이므로 당시 D씨의 조상묘가 존재하지 않았음을 입증해 분묘철거 소송을 제기해야 한다.
B씨가 분묘가 설치된 시기를 입증하는 방법은 국토교통부 산하기관인 국토지리정보원을 방문해 임야를 매수할 당시 임야에 D씨의 조상묘가 설치돼 있었는지를 확인하면 된다. 참고로 국토지리정보원은 90년 이전에는 5년에 한 번씩, 90년 이후에는 거의 매년 항공사진을 촬영해 자료로 보관하고 있다.
또한 D씨가 조상분묘를 설치하기 위한 허가를 관할 관청으로부터 받았는지도 파악해 소송을 제기하면 된다.
위 소송에서는 국토지리정보원 사진 판독 결과 D씨가 19년 이전에 분묘를 설치한 것으로 입증돼 B씨가 소송에서 이겼다. 이럴 경우 B씨는 D씨의 비용으로 분묘를 철거하게 할 수 있는 데다 최근 10년간 D씨가 B씨의 토지를 사용한 이익까지 보상을 받을 수 있다.
그러나, 타인의 조상묘를 강제집행으로 철거하는 것은 우리나라의 법감정으로는 무리가 있다. 이러한 점을 고려해 B씨는 D씨가 그동안 토지를 무단으로 사용한 부당이득을 보상받는 것을 포기했다. 대신 일정시점까지 D씨가 자진하여 분묘를 철거하는 것으로 조정판결을 받았다.
/김진필 법무법인 대상 변호사ㆍ한림대학교 겸임교수 kimbyun999@naver.com
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